Cet article « La clause de non-concurrence – Extrait de l’Act’Unit RH » est un extrait de la Newsletter parue le Vendredi 26 avril 2024. Pour vous y inscrire, c’est juste ICI !
La mise en place de la clause de non-concurrence
La clause de non-concurrence ne se présume pas… Un écrit il faudra !
Cette clause fait naître une interdiction à l’égard du collaborateur :
- de conclure un contrat de travail ou d’exercer les mêmes fonctions pour une entreprise concurrente,
- ou de continuer et développer l’activité à titre personnel, et donc devenir un concurrent de son ancien employeur.
Cette clause présente à la naissance du contrat de travail ne vient s’appliquer que lorsque le contrat de travail est rompu !
Au cours de la relation de travail, le collaborateur est déjà tenu par une obligation de loyauté.
Attention ! Il n’est pas question de prévoir une clause qui dit que « éventuellement, à la fin du contrat du travail l’employeur pourra soumettre le collaborateur à une clause de non-concurrence ». Ici pas de suspens, soit elle est prévue soit elle ne l’est pas.
Il est possible de la prévoir par la suite, via la signature d’un avenant au contrat de travail, compte tenu de l’évolution des fonctions du collaborateur.
Si le contrat de travail ne le prévoit pas, il est possible que la Convention collective oui ! Dans ce cas-là, il faut vérifier si les conditions sont réunies. Par exemple, que l’accord l’impose (Cass.soc 17 octobre 2000 n° 98-42.018), que le salarié ait été informé de son existence et qu’il ait pu en prendre connaissance. (Cass.soc 8 janvier 1997 n° 93-44.009)
Elle vient « régir » la situation après la fin des relations contractuelles.
Les critères de validité de la clause de non-concurrence
La clause de non-concurrence doit répondre à des critères pour être valide.
L’intérêt de l’entreprise
La première est l’intérêt de l’entreprise. Cette clause restreint une liberté individuelle du collaborateur. Pour être justifiée, cette clause doit donc être indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise.
Le champ d’application
La deuxième condition est le champ d’application. Pour la clause de non-concurrence, encore une fois, pas de place au suspens.
Tout est encadré : le lieu, le temps et la nature des activités.
Si rien n’interdit d’insérer un champ d’application étendu, il faut néanmoins que l’ancien collaborateur puisse exercer une activité « conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle » (Cass.soc 3 juillet 2019 n° 18-16.134).
- une clause illimitée dans le temps et/ou dans l’espace est illicite (Cass.soc 9 juillet 1978 n° 83-42.423, et Cass.soc 8 avril 2021 n° 19-22.097)
- une clause d’une durée trop longue par rapport à l’emploi exercé par le salarié est également illicite (Cass.soc 7 mai 1991 n° 87-43.470).
Dans ces cas-là, c’est une appréciation au cas par cas qui sera faite en cas de contentieux.
La contrepartie financière
La dernière condition de validité et pas des moindres est la contrepartie financière.
Toute clause de non-concurrence doit prévoir une contrepartie financière. Cela fait partie de ces conditions de validité.
À défaut d’être prévue par le contrat de travail, c’est le montant prévu par la convention collective qui s’appliquera.
Tout montant ne peut être choisi. La contrepartie doit donc être prévue et ne pas être dérisoire sinon la clause est nulle.
Pas question pour un juge de venir fixer un montant : la clause est purement et simplement nulle et inapplicable.
À noter que si la clause peut être mise en œuvre pour certaines causes de rupture, la contrepartie s’appliquera dans tous ces cas.
Son montant est fixe : il n’est pas question de réduire le montant en fonction du type de rupture.
Par ailleurs, les modalités de calcul, la périodicité et la durée du versement de l’indemnité de non-concurrence sont fixées par l’écrit (Cass.soc 10 mars 2004 n° 02-40.108).
Sur les modalités de calcul, le plus souvent, le montant de l’indemnité est exprimé en pourcentage par rapport à la rémunération perçue par le collaborateur.
La durée d’application de la clause peut aussi être déterminante par rapport au montant de la contrepartie.
Les risques de l’embauche d’un salarié soumis à une obligation de non concurrence
Le Code du travail prévoit que la responsabilité du nouvel employeur peut être engagée dans le cadre d’une action en concurrence déloyale (Article L.1237-3 du Code du travail).
Par ailleurs, si le collaborateur a rompu de manière abusive son précédent contrat, en tant que nouvel employeur l’ayant engagé vous pouvez être solidairement responsable du dommage causé à l’employeur si :
- vous êtes intervenu dans le débauchage et que cela est démontré,
- vous avez embauché un travailleur que vous savez déjà lié par un contrat de travail,
- vous avez gardé à votre service un travailleur que vous savez lié par un contrat de travail à un autre employeur.
Et en pratique ?
Le choix de la levée de la clause
À la rupture du contrat de travail comportant une clause de non-concurrence : un choix s’impose à l’employeur.
Vous pouvez soit lever la clause de non-concurrence soit la maintenir.
Dans la première hypothèse, vous décidez seul de ne pas faire application de la clause. Attention, cette faculté doit être prévue au contrat de travail ou à la convention collective s’y rapportant.
La renonciation doit être explicite, non équivoque et notifiée individuellement au salarié (Cass.soc 21 octobre 2009 n° 08-40.828).
Ne pas respecter tout ça expose à un risque de paiement de l’indemnité compensatrice (Cass.soc 13 octobre 1988 n° 85-43.261).
Une grande question se pose en cas de renonciation : quand renoncer ?
Soit tu as prévu un délai au moment ou après la rupture. Soit tu n’as rien prévu et dans ce cas, tu dois renoncer à la clause au moment de la rupture du contrat.
S’agissant de la rupture conventionnelle du contrat de travail, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que « même en présence de dispositions ou stipulations contraires », la renonciation à la clause de non-concurrence doit intervenir au plus tard à la date de rupture fixée par la convention (Cass.soc 26 janvier 2022 n° 20-15.755).
Il n’est pas interdit d’y renoncer après le délai. Cependant, vous devrez payer la période pendant laquelle le salarié a respecté la clause. (Cass.soc 13 septembre 2005 n° 02-46.795)
L’application de la clause
Dans cette hypothèse, le salarié qui la respecte a droit à une indemnité compensatrice.
Ici, il faut regarder ce que vous avez prévu comme modalités de versement : versement mensuel ou versement sous forme de capital.
Si vous ne payez pas, vous libérez votre ancien collaborateur de cette obligation : il pourra donc exercer une activité concurrentielle pour le compte d’un autre employeur ou pour son compte.
La clause de non-concurrence vous oblige donc et vous ne devez pas la négliger.
